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梁某POS机套现涉嫌非法经营罪，邵清海律师团介入二审改判缓！

发布日期：2016年11月24日本文作者：律蛙网阅读次数：851

【案情简介】
2012年1月梁某成立深圳市某化工有限公司，但因经济不景气，自身能力有限，公司业绩一直一般。2012年4月公司的大客户陈某通过某中间人吴某游说梁某利用其公司的销售终端机（以下简称POS机）帮其套现，梁某基于公司业绩考虑不想得罪陈某，便应承下来。并于2012年4月16日至2014年2月28日期间违反国家规定，利用本公司销售终端机（以下简称POS机）以虚构交易的方式共刷卡529次，向信用卡持卡人陈某直接支付现金总额共计2000万元。2014年3月2日梁某得知被他人告发，但其认为自己未盈利应无大碍，故依旧在公司处理销售、财务相关事宜，当日被拘留后梁某如实供述了其罪行。
一审法院认为，被告人梁某违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，涉案数额二千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，虽然被告人梁某在为持卡人办理信用卡套现过程中未收取额外手续费，但代持卡人刷卡的中间人吴某存在从中获利的事实。故以非法经营罪判处被告人梁某有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元。

【律师辩护】
因不服原审法院的一审刑事判决，2014年11月5日判决签收后第3天，涉案当事人梁某的妻子找到邵清海律师团刑事辩护团队，委托邵清海律师和团队律师担任梁某二审上诉代理人，因上诉时间紧迫，接受委托的第二天，邵清海律师第一时间会见梁某充分了解案情和事发经过，同时安排团队律师前往一审法院复印侦查、审查起诉、法院审判阶段全部案卷材料，当日二位律师通宵达旦查阅研究所有案卷资料，接下来的一周更是多次组织团队刑事律师讨论确立辩护思路，书写并提交上诉状。通过对案件的细致、充分研究，在与家属及犯罪嫌疑人详细沟通后，二审庭审中邵清海律师团向法院发表了十大减轻、罪轻、缓刑辩护观点，在此简述三点，余不赘述：

一、梁某应当认定自首，依法减轻处罚。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。本案梁某在得知被告发后，依旧待在公司处理公司事务，被抓捕时无拒捕行为，且其归案后又能如实供述其犯非法经营罪的犯罪事实，根据《刑法》第六十七条规定，梁某构成自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。一审法院未认定上述事实，系错判。

二、梁某自始未盈利，应酌定从轻处罚，应不判处或减轻判处附加刑。
被告人梁某在为持卡人办理信用卡套现过程中未收取额外手续费，中间人收取费用与梁某无关，梁某归案后认罪态度较好，且于作案中并未实际获利，可酌情从轻处罚，其无违法所得，不应并处附加刑量刑。即便因中间人有大量违法所得影响到梁某的犯罪情节及量刑，一审并处没收其个人财产人民币二十万元的量刑也畸重。

三、应重点考量其他酌定从轻情节。
被告人梁某系初犯、偶犯，其事前并不知用POS机套现构成刑事犯罪，也无牟利目的，主观恶性较小，且认罪态度好，有悔罪表现, 其社会危害程度和主观恶性均与惯犯、累犯有着明显区别，具有诸多酌定量刑情节。

【二审改判】
原审法院认为被告人梁某违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额共计二千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人梁某有自首情节，依法可减轻处罚。根据我国刑法第六十三条之规定，犯罪分子有减轻处罚情节的，应在法定刑以下判处刑罚。
法定刑包括主刑和附加刑，故减轻处罚应同时适用于主刑和附加刑。对原审被告人孙某甲适用减轻处罚时，其附加刑不应适用没收财产刑，被告人在整个犯罪过程中虽无盈利目的，但中间人有违法所得，其罚金刑可根据其犯罪情节酌情判处。原审判决定罪准确，但对原审被告人梁某的主刑附加刑量刑不适当，应予纠正。改判梁某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。

【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条　违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

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