一、基本案情

2011年3月，深圳某咨询公司与深圳市某投资公司签订了《猎头服务合约》，约定咨询公司为投资公司推荐分公司总经理人选，若推荐成功则分三期支付服务费合计5万元。合同履行中，经咨询公司推荐 人选，支付了前期2万和1.5万服务费用，在即将支付第三期费用时，被推荐的人选向投资公司提出离职申请。投资公司拒付后期1.5万服务费用。

经查，咨询公司不具备职业中介的资质。咨询公司依据该合约的仲裁条款向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，申请书主张其提供的是信息，收取的是人才信息费。

二、争议焦点

1、不具备职业中介资质从事职业中介活动签订的合同是否违反法律法规强制性规定？

2、提供人才信息和从事人才中介服务行为二者如何区分？

三、案件法律分析

投资公司收到开庭通知后，认为咨询公司推荐的人选工作过短，支付高额的服务费显失公平，找到笔者要求代理该案。收案签订委托代理合同后，笔者向公司索取了相关资料，经过整理发现两个问题：

1、该咨询公司不具备人才的职业中介资质；

2、该公司推荐的人选在合约所限定的最后一笔款项要求支付的前几天已经向公司人事提出了离职申请。

经过分析，笔者认为显失公平的认定主观随意性比较大，裁判结果具有不确定性，而且该合约很难认为属显失公平。本案的突破口不适合定位于显失公平，故重点以合同无效来应对。案情的分析后，笔者开始搜索针对人才职业中介方面的禁止性法律法规和政策性文件，和合同无效的法律文件：

1、《中华人民共和国就业促进法》第四十条第二款、第三款“设立职业中介机构，应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。  文件性质：国家法律

2、《人才市场管理规定》第七条 设立人才中介服务机构，可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式向政府人事行政部门提出申请，并按本规定第六条的要求提交有关证明材料。其中设立固定人才交流场所的，须做专门的说明。未经政府人事行政部门批准，不得设立人才中介服务机构。

文件性质：部门规章

3、广东省职业介绍管理条例

第十条　职业介绍机构的设立须经所在地县级以上劳动保障行政部门审批。

第三十一条　违反本条例第七条、第十条规定，擅自设立职业介绍机构七从事职业介绍活动的，由劳动保障行政部门予以取缔，没收其违法所得，责令当事人赔偿受害者的经济损失，并处以三万无以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

文件性质：地方性法规

以上文件中，就业促进法是合同法第五十二条所述的国家强制性法律法规。

4、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）

第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

经过对以上相关规定进行整理，笔者发现认定合同无效的法律依据内，合同法司法解释一对于限制经营、特许经营和禁止经营定义不详细，该规定可能导致合同仍被认定有效，单依据以上法律条文认定本案涉及的合同无效仍不充分。故按照办理案件的一般流程，开始检索类似判决，最终在其他律师的案件内发现有同类判决，该同类判决的审判机关是深圳市中级法院，最终办案律师在庭审后，向仲裁委提交了深圳市中院的该同类判决书复印件，并验证了原件。

四、裁判与判决

仲裁：深圳仲裁委员会认为该猎头服务合约是双方当事人的真实意思表示，合法有效，并且认为咨询公司仅为投资公司提供信息，不 属就业促进法调整范围，没有超出经营服务范畴，故合同有效，并支持了咨询公司的诉求。

笔者仲裁败诉，于是在执行阶段代理投资公司向执行裁决的法院提出不予执行仲裁裁决的申请，并且提交了相应的材料，针对仲裁的裁决，准备了法庭时的提问笔录，重点落实在咨询公司提供的到底是信息还是服务。

执行审：执行审是一个不常见的诉讼程序，主要就当事人对执行情况有异议时的审理，本案投资公司申请不予执行，执行法院单独作为一个案件予以办理，审理程序基本与一审程序类似。在执行审的过程中，笔者主要就“猎头服务”的定义和来源对法庭进行重点的陈述，同时也引导法官向咨询公司进行发问：1、咨询公司提供服务的模式：是投资公司向咨询公司购买人才信息，还是咨询公司想投资公司推荐人才？2、是提供了信息后就不再有其他服务，还是继续跟进，直到洽谈完成？3、咨询公司对所推荐的人有没有后续跟进的服务。对于这三个问题，法院问到前两项咨询公司明确表示，是推荐人才，与人才有电话联系，并有后续跟进。最终，执行法院作出裁定，裁定不予执行仲裁委的裁决书。

五、办案总结

1、准确抓住案件重点问题，组织材料证据，精确发问，使该问题成为审判的焦点，会促使案件朝着有利于委托人的方向发展。

2、对于目前法律规定与司法解释相互之间有冲突，无法准确适用法律规定的案件，可援引相类似的判例，最高人民法院的判例，或者当地中级法、高级法院的判例，是案件朝着有例如委托人的方向进展，甚至起到一锤定音的效果。

3、在相关证据不能够证实相应事实的情况下，制定开庭前庭审提纲，能够在发问和辩论阶段为委托人和法官找到事实真相，从而为裁判提供事实依据。

深圳：补贴和奖金是否作为加班费计算依据？(2012-03-12 14:36)转载▼标签：杂谈 分类：案例讨论

疑问：补贴和奖金是否作为加班费计算依据？

结论：有约定从约定，无约定，应作为加班费计算依据

【案情介绍】

原告陈某07年1月1日进入被告某外贸公司，合同期满时间为07年12月31日，约定工资为5000元/月。其中工资构成如下：标准工资3000元（包括基本工资2000元、岗位工资1000元）、福利补贴2000元（包括住房补贴500元、伙食补贴500元、交通补贴500元、工龄工资500元）、差旅补贴另行以实际发生为准。陈某在职期间每月正常工作时间以外都有加班30小时，被告并没依法支付加班费。07年8月被告因公司效益不景气而拖欠原告8月至10月工资。同年11月原告以被告拖欠工资及未依法支付加班费为由提出解除劳动合同并提起申诉，要求被告支付拖欠的工资15000元及25%的经济补偿金3750元、加班费12931元及25%的经济补偿金3232元及解除劳动合同经济补偿金6293元。

【审理情况】

法院审理后判决如下：

一、被告支付原告陈某07年8月至10月的工资15000元及25%的经济补偿金3750元。

二、被告支付原告陈某加班工资12931元及25%的经济补偿金3232元。

三、被告支付原告陈某解除劳动合同经济补偿金6293元。

【律师点评】

本案争议焦点是原告的标准工资构成应如何计算，直接关系到原告加班工资及经济补偿金的计算基数。一种意见认为应当以约定工资5000元为准，另一种意见认为应当扣除福利补贴以3000元为准。

原、被告在劳动合同中约定工资为5000元，但工资结构为：标准工资、住房补贴、伙食补贴、交通补贴、工龄工资、差旅补贴以实际发生为准。根据《深圳市员工工资支付条例》第四条规定“标准工资不包括无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等”。本案中陈某的工资结构中除差旅补贴属于不确定支付周期外的劳动报酬，其他均属固定周期发放的补贴。故本案中陈某的工资除差旅费以外的其他补贴均应属标准工资的组成部分。同时又根据该条例的第十八条规定“用人单位在正常工作时间以外安排员工工作的应按员工本人标准工资的150%支付加班工资”，故计算陈某加班工资的基数应为5000元。

当然，根据《广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。”但本案中被告并未与原告有相关约定，故被告应向陈某支付加班工资12931元（5000元÷21.75天÷8小时×30小时×10个月×150%）。

根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”从该条规定得出解除劳动合同经济补偿金的标准实得工资，所以本案中的加班费也应计算在内，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金6293元。

【法眼透视】

在用人单位，员工的薪酬一般由工资、奖金和津贴构成，分别具有不同的法律意义。

一、工资

工资是基于劳动关系，用人单位依法或依约支付劳动者的劳动报酬，主要以计时和计件工资两种方式存在。用人单位必须按约定发放工资，不得少于约定的金额发放或违法延长发放时间、否则就属克扣或拖欠工资。

二、奖金

奖金一般是用人单位为嘉奖有突出贡献或业绩的员工而发放的特殊工资，例如：季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪等。一般用人单位有自主决定权是否向员工支付奖金。但如劳动合同中约定了发放奖金的，用人单位应按照约定发放奖金。用人单位不依约发放的，符合条件的员工可依法要求用人单位发放。

三、津贴、补贴

津贴是用人单位为了补偿员工，从而保证员工的生活水平不受特殊条件影响而实行的一种工资补充形式，也是工资的重要组成部分。一般分为两类：政府统一制定的和企业自行建立的津贴、补贴。在发放周期上也分为固定周期的或一次性的津贴、补贴。根据《深圳市员工工资支付条例》的规定，除一次性的津贴补贴以外，其他津贴、补贴均属标准工资。

【分析】

一、参考价值：

作为用人单位，在设计合同条款时，应可以注意对加班费作出适当的涉及，确保合同条款合法也能够避免出现劳资纠纷，在涉及合同条款的时候，明确约定加班费的计算基数不包含各福利、奖金、津贴。在出现劳资争议时，保护双方的合法权益。

二、与经济补偿金的交叉关系：

此处的加班费计算基数，虽可以约定不包含补贴福利等收入，但实践中计算解除劳动合同经济补偿金是依照所有货币收入的总额计算的，并不能够扣除现金发放的补贴津贴或者以福利发放的过节费等现金收入。

深圳用人单位以老板个人名义和员工签订的用人合同有效吗？(2011-12-30 15:34)转载▼标签：杂谈 分类：案例讨论

在处理一宗劳动争议案件时，我们发现A公司下属有N家营业部，每家营业部都对外承包给他人，只收取管理费。原本只是一件简单的拖欠工资案件，当我问到员工，单位有没有与你签订书面的劳动合同时，员工说有签订，然后掏出一张协议，甲方是个人，乙方也是个人。原来该单位每家营业部与下属员工签订劳动合同时，均只是营业部的实际负责人与员工签订的，而不是以营业部或公司的名义签订。

根据劳动合同法的规定，单位必须在员工入职之日起一个月内签订劳动合同。部分用人单位将单位和老板个人混淆不清。以为单位就是老板，老板就是单位。误认为只要老板与员工签订了合同，视同单位也已经签订了合同，就不需要承担因未签订劳动合同期间双倍工资差额部分了。其实这种认识是对法律认识的错误。

劳动合同法的用工方只能够是单位，单位具备独立的主体资格，劳动合同的一方只够是用人单位，不可能出现劳动合同双方都是自然人的情况。

故该案件，即便是该营业部的负责人与员工签订了合同，在出现劳动争议时，仍认为单位没与员工签订劳动合同，仍需支付未签订劳动合同期间双倍工资差额。

该合同不是劳动合同，无效，但是可以视为单位与员工对工资支付方面的约定。成功案例：深圳单位员工非工伤疾病案件的协调与处理(2011-10-22 21:19)转载▼标签：杂谈 分类：案例讨论

2011年9月14日，接到一单位员工非因工疾病的案子，代表单位参与案件协调处理及可能出现的仲裁诉讼。接触到案件后，公司方面告诉我，该员工及家属强行安排人员在单位工作场所闹事。经详细询问公司老板，了解到出事的员工是刚入职公司不久，因自身疾病在工作单位突发脑溢血，送往医院救治，后该员工家属以工伤为由，要求单位赔偿各类费用合计20万元，公司方面不能同意，从而导致了后续的一系列事件。该单位应所承接工程的甲方要求，必须妥善处理该事件。

接到案件第二天，律师在公司方面人员的陪同下，与对方当事人碰面，了解了按的详细情况，问对方要求赔偿的数额是多少？对方排除的谈判代表并没有马上回答一个具体数额，反问我们能够赔偿多少？于是当场索要了票据，发现截止到谈判当日，所有的医药费票据仅有28500元，于是依据非因工负伤社会保险赔偿方面的规定，给对方及谈判代表，客观分析了目前法律的规定，就具体法律问题，出示了相关规定。对方谈判代表及家属无话可说，称：若该伤者死亡，你们赔的更多。此时，我忍住恼火，称：首先，公司方面和我们律师都真诚的希望病者早日康复，你们这样说在此时不合适；其次，若真的发生了不幸的事情，按照相关法律规定，此案不是工伤，依照法律规定，公司也仅需支付医药费而已。再此，我代表公司来谈判要表达公司的立场，法律规定范围以内的费用，公司愿意积极承担，法律规定范围以外的费用，无论你们采取何种过激手段来争取，我们均不可能妥协。

最终于2011年9月16日，双方就赔偿费用达成一致意见，公司全额支付了病者的医药费，并额外补偿了一个月的工资，病者方同意就此事达成一致意见，并承诺今后不得以任何方式以任何理由向公司提出索赔请求。该案历时两天，得到了圆满的解决。劳务派遣合同是否可以约定劳动者提供担保？该担保条款是否有效？劳务输出合同担保纠纷案件，公司要求外派的人员提供担保人，并约定担保人对外派人员的违约行为造成的公司损失承担连带责任的，是否合法？

案件：黑龙江省国际经济技术合作公司（简称：国际公司）与金甲签订劳务派遣合同，约定金万龙去韩国鱼船上工作，聘用期为2年，由金甲之兄金乙做担保，后金甲违约，应承担经济责任2万元，国际公司将金甲、金乙诉至法院，该案就担保条款是否有效产生争议。

确定：担保有效：

实践解析：劳动合同法第九条规定，不允许用人单位要求劳动者提供担保，而劳务派遣合同与劳动合同紧密联系，是不是劳务派遣合同也不允许要求劳动者提供担保呢？现行的法律条款没有明确规定，审判实践中这类案件反复诉讼，最后最高人民法院就此单独下发司法解释，确定基本原则：劳务合同属平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整范畴，民法通则中的担保属有效。

法理解析：劳务合同是民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整，而劳动合同适用于劳动法以及相关行政法规所调整。 基于对其法律关系的定性，不属于劳动关系，故不能够适用劳动合同法第九条的规则确认无效，因此担保人也需要对派遣单位承担违约责任。

法律依据：

《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

发文单位：最高人民法院

文　　号：[2001]民立他字第3号

发布日期：2001-2-19

执行日期：2001-2-19

黑龙江省高级人民法院：

你院〔2000〕黑监级复字第2号《关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用我院“法（经）函〔1990〕73 号”复函的请示》收悉。经研究认为，金龙万和金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。我院法（经）函〔1990〕73号复函不适用于本案。